[作者简介] 姚岚，中国医药企业管理协会专家律师 北京大成律师事务所高级合伙人 

[主要观点] 当下饱受争议的药房托管现象，并不属于合同法意义上的委托管理法律关系，而是缺乏权利确定的法律基础和权利行使的授权手续的所谓的药品采购权的承包经营行为。

　　“托管”的本意是委托管理，根据委托事项的不同，可分为房屋托管、物业托管、资产托管、小学生寒暑假托管，法律关系以委托人支付费用购买管理服务和受托人提供劳务获得报酬为主要权利义务内容，托管合同属于典型的服务合同。

　　“药房托管”的字面含义是医疗机构把本应自己履行的药房管理工作以合同的方式委托给他人代为履行，为此签订药房托管协议，按照托管法律关系的常态理解，应该是，受托企业根据合同约定，承担药房管理工作，医疗机构向其支付与其投入劳动相当的管理服务费，这个服务费的具体数额，可根据约定工作量、工作绩效以及管理目标达成率等相关因素由托管双方自由商议确定。

　　然而，当下热议的“药房托管”事件，却与以上一般法律意义上的“托管”关系存在着显著的不同。据《第一财经日报》2014年4月17日题为《“药房托管”争议中疾行华润拿下中山一院药房》的新闻报道所述，“药房托管主要有两种模式：一种是托管企业为医院独家配送药物，每年向医院交纳托管费或药品盈利分成，医院支付给托管企业药品流通费用，企业也能从进入医院药品中获得差价；另一种模式是托管企业只赚取独家为医院配送药品的流通费用，承担药房人员和药品管理的成本。”

　　显然，这两种模式均不属于以委托管理为内容的服务合同法律关系，第一种模式的交易实质是医疗机构把药品的独家配送权以一定数额的托管费或盈利分成的对价卖给（或租给）受托企业行使，受托企业获得利益的唯一途径就是赚取药品购销差价和工业企业的返利，这些收入扣除医院收取的租金和提成，扣除自己的管理成本和营运费用后，是受托企业开展该项业务的合理利润；第二种模式的交易实质是医疗机构以获得药房人员管理成本的费用负担为条件将药品的采购经营权承包给受托企业行使，受托企业获得利益的唯一途径依然是赚取药品购销差价和工业企业的返利，这些收入扣除合同约定的药房人员和药品管理的成本后，再扣除自己的管理成本和营运费用，是受托企业开展该项业务的合理利润。

　　由此可见，两种模式的核心都是医疗机构将药品采购作为一项独立的权利以固定收费，利益分成或成本负担等收益形式短卖或长租给受托企业商业经营。因此，从受托企业的合同利益的属性看，目前所谓的药房托管，其实是公立医疗机构为谋求不一定合法的经济利益，未经国家卫生行政部门批准擅自将药品采购权寻租给受托企业承包经营的行为。

　　国家卫生和计划生育委员会、财政部、中央编办、发展改革委、人力资源社会保障部于2014年3月26日以国卫体改发〔2014〕12号的形式下发《关于印发推进县级公立医院综合改革意见的通知》，通知要求“完善公立医院用药管理、处方审核制度，加强抗菌药物临床应用管理，促进合理用药，保障临床用药安全、经济、有效。鼓励探索医药分开的多种形式。鼓励患者自主选择在医院门诊药房或凭处方到零售药店购药。”如果这就是目前开展药房托管经营的政策依据，那么，从通知的上下文看，“医药分开”更倾向于是医生处方和患者取药在物理空间上的分开。

　　这里，暂不讨论《第一财经日报》所述的两种药房托管协议模式是否真能终结“以药养医”，也不论证这样的利益安排是否可作为“值得鼓励的医药分开探索形式“，单就以上托管协议的内容是否合法，医疗机构据此的收益是否正当，本身就存在极大的不确定性。

　　《中国人民共和国民法通则》明确规定，当事人在民事活动中的地位平等。民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

　　《中华人民共和国合同法》明确规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

　　基于以上法律规定，首先，如果公立医疗机构的性质仍然属于国家开办的事业单位，医院院长仍然来自卫生行政机关的组织任命，那么，药房作为医疗机构的组成部分，其资产及收益（假设可以有的话）应当属于国家，因此，医疗机构未经国家卫生行政管理机关的同意，以获得经济利益或弥补支出为目的，擅自将自身药房的药品采购工作以类似土地承包经营权的形式承包给受托企业经营，涉嫌国有资产收益的无权处分，所签托管协议有待国家卫生行政机关追认后方能生效；其次，如果作为委托方的医疗机构利用其优势的甚至垄断的地位，迫使受托企业违反真实意愿，以攫取合同之外的其他利益为目的，签订权利义务严重失衡的合同，那么，合同效力可因受损害方请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销而丧失；最后，如果协议双方当事人合谋以垄断地位将侵害药品供应企业利益作为唯一的权利义务平衡方式，那么，合同将因违反诚实信用等价有偿的基本法律原则，涉嫌恶意串通，损害第三人利益而当然无效。

　　无论以上三种情况中的哪一种，只要药房托管协议无效，基于该协议的利益所得就不受法律保护而成为不当得利，依据国家法律规定，获利者负有返还义务。

　　此外，还有一个重要的问题，就是作为医保方支付价格的药品使用者的医疗机构，是否拥有《中华人民共和国药品管理法》所确定的与商业公司相同或相近的药品经营权，是否可视为药品流通环节的一个商事主体，这关系到药房托管行为实施的权利基础是否存在的问题。个人认为，肯定的回答其实是存在着法律艰难的。

　　卫生部、国家中医药管理局、总后勤部卫生部于二〇一一年一月三十日颁布的《医疗机构药事管理规定》第十一条“医疗机构应当根据本机构功能、任务、规模设置相应的药学部门，配备和提供与药学部门工作任务相适应的专业技术人员、设备和设施。三级医院设置药学部，并可根据实际情况设置二级科室；二级医院设置药剂科；其他医疗机构设置药房。”第十二条“药学部门具体负责药品管理、药学专业技术服务和药事管理工作，开展以病人为中心，以合理用药为核心的临床药学工作，组织药师参与临床药物治疗，提供药学专业技术服务。”第十三条“药学部门应当建立健全相应的工作制度、操作规程和工作记录，并组织实施。”第六条“医疗机构不得将药品购销、使用情况作为医务人员或者部门、科室经济分配的依据。医疗机构及医务人员不得在药品购销、使用中牟取不正当经济利益。”

　　由此可见，一旦医疗机构将药品的采购权以某些收益为对价承包给受托企业经营，那么，商业利益的追逐必然给专业要求较高的药事管理工作带来严重的冲击，或者是高端人才流失，或者是低成本维系，或者是监测能力丧失，总之，医疗机构继续承担国家法律明确要求的药事管理工作，将会出现较大的组织障碍。

　　综上所述，当下饱受争议的药房托管现象，并不属于合同法意义上的委托管理法律关系，而是缺乏权利确定的法律基础和权利行使的授权手续的所谓的药品采购权的承包经营行为，相应的托管协议，极有可能因违反诚实信用、平等自愿、等价有偿的基本法律原则，或涉嫌恶意串通损害国家、集体或第三人利益而归于无效。